Según la Universidad Autónoma de Chile
Delitos contra la vida humana dependiente
(Protección penal de la vida humana en segundo grado)
I) características del Aborto.
1) Esta figura atenta contra la vida humana en gestación.
2) El bien jurídico protegido es el orden de las familias.
3) Sujeto pasivo: el feto (o no nacido) ser humano en gestación.
4) Para nuestra legislación la vida humana dependiente inicia con la anidación.
5) El código penal no lo define, pero se tienen diversos conceptos.
6) “Expulsión prematura del producto de la concepción”
7) Crítica a este concepto: no requiere la muerte del feto ni tampoco incluye el aborto sin expulsión.
8) La doctrina sostiene que aborto es “Dar muerte al feto”
9) La corte suprema lo considera como “La interrupción del proceso natural del embarazo que produce la muerte del feto”
10) Los medios de comisión pueden ser físicos o químicos.
En materia de aborto nuestra legislación se encuentra bastante atrasada, de partida el Art 342 no define lo que es un aborto y desde ahí se inicia la gran discusión para poder determinar el momento de protección de la vida en sentido genérico.
Por lo pronto se protege la vida humana dependiente.
Aborto puede ser la expulsión prematura del producto de la concepción, pero esta es insuficiente ya que no se habla de dar muerte al feto ni tampoco alcanza el aborto sin expulsión del feto. En Doctrina se define aborto que consiste en dar muerte al feto. La CS lo a conceptualizado como la interrupción del proceso natural del embarazo que produce la muerte del feto. De lo expuesto se concluye que el bien jurídico no es el orden de la familia como se expone en el CP. Por tanto es necesaria una urgente modificación legislativa.
Teorías Absolutas sobre el aborto (Jorge Reyes)
A- Conservadoras: Estas plantean que ni la mujer ni nadie tiene el poder de decisión sobre la vida en gestación y aun en casos extremos de riesgo entre la vida de la mujer y el no nato se debe privilegiar esta última y no la de la mujer.
B- Liberales: En otro extremo de las teorías absolutas existe la posición de que la mujer como un derecho reproductivo el que pueda disponer libremente de su vida y de si quiere o no ser madre. Si se sigue este Sistema también extremo puesto que podría permitir terminar con el embarazo en el sexto u octavo mes de gestación.
Teorías Relativas.
Estas aceptan o reconocen cierta libertad para que la mujer pueda optar si quiere o no ser madre, que es la tendencia más o menos clara que se ha impuesto en Europa, con dos variantes; - En España y Alemania se recurre al sistema de las indicaciones o consideraciones, esto significa que se permite o autoriza el aborto por motivos claramente acotados siendo esto eugenésicos (feto sin cerebro), éticos (violación) o bien médicos (vida madre peligra). - El segundo sistema es utilizado en Francia y se denomina “Sistema de los plazos” en el cual se permite el aborto hasta determinado lapso o periodo de tiempo de gestación hasta el 3er mes.
¿Es equivalente el nivel de protección a la vida humana independiente V/S el nivel de protección de la vida humana dependiente?
1) La legislación penal protege más intensamente la vida humana independiente ya que incluso castiga los actos culposos a su respecto. Por su parte no se castigan los abortos culposos.
2) Pero también se castiga la culpa tratándose de delitos contra la vida humana independiente. Los hechos culposos que se comenten contra el feto no tienen protección penal. (Ej. Causar lesiones al feto durante un parto empleando el mecanismo fórceps, una situación atípica)
Debemos tener en consideración que el aborto no esta regulado como un delito contra las personas, sino como un delito que atenta contra el orden de las familias, esto es; en un titulo distinto. (En relación a esto cabe señalar lo dispuesto por el Art 490 el que limita la posibilidad de castigar por cuasidelito solo cuando estos afectan a las personas).
3) Sabemos que el homicidio puede cometerse tanto a través de una conducta activa como por omisión. Pero ¿podrá cometerse un aborto por omisión? La respuesta es que en general no se admite la omisión o es muy difícil. Siempre partiendo de la base que existe una conducta activa, lo contrario importaría abrir una puerta muy peligrosa para extender la punición. (El hecho de cuidarse adecuadamente por ejemplo no puede dar pie a que se inicie una persecución penal por aborto).
Tipos de abortos regulados en el Código Penal
Abortos por terceros:
1 1) Aborto causado por terceros con Violencia (Art 342 CP)
· El aborto causado por terceros requerirá siempre dolo directo (conocer y querer)
· Se acepta la violencia física y moral. (bis absoluta) Con la violencia física no hay problemas ya sea para vencer la resistencia de la mujer embarazada o para forzar auto aborto (autoría mediata) 15n2.Violencia moral cuando la coacción o amenazas van dirigidas a un mal contra la integridad física de la mujer.
Pena aplicable: Presidio mayor en su grado mínimo (5 años y un día hasta 10 años)
Lesiones atribuibles a la culpa del agente (sujeto activo)
Si se produce la muerte de la mujer a consecuencia de un aborto doloso se configurara un homicidio culposo y por consiguiente estaremos nuevamente ante un concurso ideal de delitos el que se soluciona con la regla del Art 75 del CP antes señalada.
2) Aborto no violento, pero sin consentimiento. (Art 342 N°2)
a) Debe importar la ausencia del consentimiento de la mujer en la muerte del feto.
b) El dolo ha de ser directo tanto a la muerte del feto como a la falta de consentimiento.
c) Pena aplicable: presidio menor en su grado máximo (3 años y un día hasta 5 años)
3) Aborto consentido por la mujer y causado por terceros. (Art 342 N°3)
a) Atiende al que causa el aborto a la mujer el tercero. Y se aplica una pena de menor intensidad que a la mujer.
b) No es necesario que el agente efectivamente lo sepa, el fundamento de esto radica en la libertad de la mujer al consentirlo.
c) Problema en relación al Art 344 el que señala “la mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.”
4) Aborto causado por facultativo. (Art 345)
“El facultativo que abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el Art 342 aumentadas en un grado”
a) Es una figura típica calificada y de sujeto activo es especial (delito especial impropio) Implica o requiere un abuso del oficio.
b) Se castiga su autoria o cooperación. (eleva cualquier tipo de participación a autoria)
La figura calificada del aborto comprende cualquier tipo de aborto cometido por un tercero en la medida que lo ejercite un profesional de la salud. En la práctica será una de las figuras más relevantes y se vincula con el ejercicio clandestino de la profesión. Lo relevante es que este facultativo debe actuar abusando de su oficio, esto es, yendo más allá de las reglas y procedimientos o protocolos, propios de la ciencia médica y no opera en otros casos (Ej. El médico que a patadas produce el aborto).
5) Aborto causado o consentido por la mujer (Art 344 Inc. 1°)
“La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo”
Se castiga a la mujer que cause su propio aborto y también a aquella que consiente para que alguien se lo cause. La pena en abstracto para la mujer es superior en grado aquella que se regula para el 3ro, de esta diferencia se advierte una exigencia mayor para la mujer probablemente derivada, de que el legislador a su respecto le endosa un deber de cuidado adicional.
a) Contempla dos delitos; auto- aborto y el consentido por la madre para que otro se lo cause.
b) Importa dolo eventual o dolo directo. Y el aborto por terceros es dolo directo
c) El inciso segundo del Art precedente hace referencia a otra figura denominada “Aborto honoris causa” (sub generis)
Aborto Honoris Causa. (Art 344 inc. 2°)
Es una figura privilegiada en relación a la madre que provoca su aborto o consiente en el cuándo la motivación para ello es ocultar su deshonra. Castiga presido menor en su grado medio Problemática ¿Qué se entiende por Honra? El conflicto radica en delimitar el concepto, pues tradicionalmente se asocia con el menosprecio social que surgía para la mujer atendiendo a sus relaciones extramatrimoniales.
Iter Criminis del delito de Aborto (camino del delito).
· Es un delito de resultado (por lo que admite formas de desarrollo imperfectas)
· Consiste en matar al feto, no importando donde acontezca esta muerte (dentro o fuera del útero materno) Lo relevante es que la muerte acontezca como consecuencia de las maniobras que provocan la interrupción de la gravidez.
· Habrá tentativa frente al inicio de maniobras abortivas que signifiquen un peligro real para el feto. Y Tentativa inidónea: si el feto se encuentra muerto por causas distintas y a su respecto se realizan maniobras abortivas
· Habrá delito frustrado si a consecuencia de la acción abortiva la criatura nace viva.
Según Mario Garrido Montt
EL ABORTO
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
Existe acuerdo en la doctrina en el sentido de que el bien jurídico protegido es la vida en formación.
CONCEPTO DEL ABORTO COMO DELITO
El Código Penal no define lo que entiende por "aborto", el art. 342 se limita a sancionarlo, de modo que corresponde establecer cuál es la noción sistemática de esta figura penal. Del conjunto de preceptos se desprende que aborto, para los efectos penales, es la interrupción del proceso de gestación mediante la destrucción o muerte del producto de la concepción.
Es improcedente limitar la noción del aborto a la interrupción del embarazo, porque puede haber aborto y el feto haber sobrevivido. El delito de aborto requiere de la destrucción o deceso del producto de la concepción.
En definitiva, el delito de aborto consiste en la interrupción del embarazo con destrucción o muerte del producto de la concepción dentro o fuera del cuerpo de la mujer.
TIPOS OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL DELITO DE ABORTO
El aborto requiere que el embrión o feto esté vivo, única forma en que puede ser objeto de un atentado en contra de su vida en el vientre materno; si no lo está, las actividades destinadas a su expulsión son atípicas.
De consiguiente, la destrucción del producto de la concepción fuera del vientre materno, cuando ha sido expulsado en forma natural, no constituye aborto.
SUJETO PASIVO, OBJETO MATERIAL DE LA ACCIÓN
En el sistema nacional el sujeto pasivo del delito de aborto es aquel que está por nacer, o sea, el producto de la concepción, por lo tanto no lo es la mujer embarazada.
El objeto material de la acción también es el producto de la concepción, el producto que está en proceso fisiológico de gestación en el vientre materno.
Para ser objeto material de la acción del delito de aborto se requiere que el producto de la concepción tenga viabilidad como tal, o sea, tenga posibilidad de continuar su desarrollo natural en el seno de su madre (viabilidad intrauterina), lo que no significa exigir que sea viable fuera del útero que lo anida (extrauterina).
SUJETO ACTIVO DEL DELITO
Cualquier persona puede ser sujeto activo, no se requiere de una característica especial, se trata de un delito común que no precisa de un sujeto determinado.
a) Aborto causado por tercero (no profesional de la salud) Corresponde al que no es causado por la mujer preñada y tampoco por un profesional de la salud, hay que distinguir si este se practicó con conocimiento de la mujer o sin el conocimiento de ésta.
El consentimiento debe ser manifestado por una mujer con capacidad penal, que sea imputable, pues así tendrá aptitud para comprender la trascendencia de su decisión; además su consentimiento debe otorgarse libremente, al margen de toda coacción externa.
1- Aborto realizado sin el consentimiento de la mujer
Procede hacer una nueva distinción según la forma o medio empleado para provocarlo: con violencia y sin violencia.
Con violencia: Esta clase de aborto está reglada en los arts. 342 № 1 y 343, ambos preceptos sancionan comportamientos dolosos, pero en el primero se regla la hipótesis en que el autor persigue precisamente provocar el aborto, mientras que en el segundo no sucede otro tanto.
El art. 342 № 1 expresa: "El que maliciosamente, causare un aborto será castigado:
Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada".
El aborto violento sin consentimiento de la mujer consiste en emplear la fuerza, sea material o moral, para interrumpir la preñez de la mujer y eliminar al nasciturus, es precisamente usar un medio de esa naturaleza lo que da identidad a esta clase de aborto. La violencia puede ser física o moral (coacción o intimidación), es igual para estos efectos emplear medios materiales (golpes, manipulaciones con instrumentos o substancias tóxicas y cualquier otro sistema semejante), que recurrir a la amenaza de emplear fuerza física, sea inmediata o próxima (amedrentar con un arma a la embarazada para vencer su resistencia a la maniobra abortiva).
el art. 343, que dice: "Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor".
En esta hipótesis el autor emplea violencia en contra de la mujer embarazada, pero sin propósito de provocarle un aborto y, no obstante, se lo causa. La expresión con violencia es indiciaría de la fuerza física, queda marginada la intimidación, se alude a comportamientos del autor consistentes en malos tratos de obra o lesiones realizados dolosamente (sea con dolo directo o eventual), pero que no perseguían provocar el aborto. El tipo subjetivo en este caso es complejo, el sujeto activo quiere maltratar físicamente o lesionar a la mujer, pero al mismo tiempo no debe querer hacerla abortar, siendo este resultado previsible, porque conocía su embarazo o porque era notorio, lo que equivale a ostensible.
Aborto realizado sin violencia contra la mujer.
En el art. 342 № 2 se sanciona esta clase de aborto, en los siguientes términos: "El que maliciosamente causare un aborto será castigado: Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza (violencia), obrare sin consentimiento de la mujer".
El tipo objetivo tiene un elemento positivo, cualquiera actividad idónea dirigida por el sujeto activo a provocar el aborto de la mujer, y otro negativo, la ausencia de consentimiento de esta última.
La sanción que le corresponde al tercero que realiza este aborto es más grave que aquella que se le impondría si mediara consentimiento de la mujer, y ello porque además del atentado a la vida del nasciturus, en este caso se agrega el desvalor del atentado a la libertad de la mujer.
2- Aborto causado por tercero con consentimiento de la mujer
Este delito está reglado en el № 3 del art. 342, que dice: "El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere".
El consentimiento, para que se considere tal, debe corresponder a la voluntad de una mujer que tiene el desarrollo mental y la edad adecuada para expresarlo (ser mayor de 18 años, o menor de esa edad y mayor de catorce años.
Además, esa manifestación de voluntad debe ser emitida válidamente por la mujer, o sea, manifestada libremente -sin coacción- y sabiendo el alcance del acto de que se trata.
Esta hipótesis en que la mujer da su consentimiento para que un tercero le provoque el aborto constituye un caso de coautoría entre éste y aquélla. No obstante, la pena señalada en el № 3 le corresponde exclusivamente al tercero, no así a la mujer que consiente, porque su situación está reglada en el art. 344, que le impone una sanción de más gravedad.
Aborto causado por la propia mujer (auto aborto) o con su consentimiento
El art. 344: "La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio".
Se trata de una figura calificada, pues se agrava la sanción que corresponde al delito por ser la mujer la que comete el aborto.
El autoaborto
Ha de concluirse que requiere dolo directo. Así se desprende del contexto de la disposición que se refiere a la que "causare su aborto", lo que supone una actividad de su parte dirigida en tal sentido.
Aborto honoris causa
Es una circunstancia que privilegia el delito, y beneficia únicamente a la mujer, es una circunstancia personal, no favorece a los terceros que pueden haber actuado como coautores o partícipes.
Por ocultar su deshonra ha de entenderse la pretensión de la afectada de impedir que en el medio en que se desenvuelve se tenga conocimiento de que ha tenido una relación sexual criticada, su objetivo ha de ser evitar la reacción socialmente negativa que su embarazo puede provocar en tales circunstancias.
3- Aborto con intervención de facultativo
La circunstancia de que el autor o partícipe de un aborto sea un profesional de la salud, ha sido considerada como causal de calificación del delito para ese profesional. El art. 345 dispone: "El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el art. 342, aumentadas en un grado".
La calificante afecta únicamente a los facultativos, voz que mayoritariamente la doctrina entiende comprensiva de todo profesional que ha seguido y terminado estudios superiores sobre el arte de sanar, como el odontólogo, el kinesiólogo, la enfermera universitaria.
El profesional de la medicina debe intervenir en el aborto como autor (mediato, directo, coautor) o como partícipe (inductor o cómplice) y ha de hacerlo abusando de su oficio. El facultativo al incurrir en la conducta delictiva debe, por lo tanto, estar ejerciendo la actividad que le es inherente como tal, pero además ha de abusar de su ejercicio. Se entiende que abusa en el ejercicio de su función curativa cuando sobrepasa los límites que le fija la lex artis médica.
El art. 345 establece una circunstancia calificante en contra del facultativo, que agrava su responsabilidad por ser profesional de la salud y obrar abusando del oficio.
El aborto terapéutico
Los sistemas legales han reconocido generalmente el denominado aborto terapéutico, que es aquel realizado con el consentimiento de la mujer de acuerdo a los principios médicos, cuando aparece necesario para mantener su vida que por su embarazo está en peligro, y que algunos extienden también a la conservación de su salud psíquica o física.
ITERCRIMINIS
El delito de aborto es una figura penal de lesión (de resultado), de modo que para su consumación exige la interrupción del estado de preñez y la muerte o destrucción del producto de la concepción. De suerte que pueden darse situaciones de delito frustrado (se suministra a la mujer un poderoso abortivo que no causa el efecto perseguido, o sólo logra que expulse el feto prematuramente, pero éste sobrevive a tal maniobra), o de mera tentativa (la embarazada recibe el vaso con el abortivo que se le ofrece, y cuando lo va a beber, un tercero se lo arrebata con el fin de impedirlo).
Fuentes del presente texto son: Mario Garrido Montt en su Libro Derecho Penal parte especial tomo III y en lo correspondiente a la Visión de la Universidad Autónoma de Chile, la información surge de la cátedra de Derecho Penal II parte Especial.
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