¿Qué es la Antijuridicidad como elemento fundamental del Delito?

Mario Garrido Montt: Las normas permisivas en la teoría del delito se denominan causales de justificación. La antijuridicidad se determina estableciendo si en un comportamiento que se encuadra en una descripción legal concurre o no una causal de justificación, si existe una norma permisiva que excepcionalmente autoriza su ejecución.

Concepto de antijuridicidad: Antijuridicidad es la constatación de que el ordenamiento jurídico no autoriza, en una situación específica, la ejecución de un comportamiento típico; es la comprobación de que un acto prohibido por la norma penal no está excusado por una causal de justificación. El comportamiento típico se presenta así como indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi). El análisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente la ejecución de tal acto está autorizada por el derecho. presenta en esta perspectiva como fundamento normal y suficiente de la antijuridicidad del acto, salvo que concurra una causal que lo justifique.

No corresponde averiguar la antijuridicidad de un hecho típico; lo que hay que establecer es si concurre una norma permisiva que lo justifique (una causal de justificación).

Antijuridicidad e injusto: No son conceptos sinónimos. Antijuridicidad es la característica de un hecho de ser contrario a derecho; el injusto es precisamente el evento antijurídico. La antijuridicidad es un juicio de valor que establece la posible relación de contradicción entre el ordenamiento jurídico y un comportamiento; el injusto es ese comportamiento ya valorado como antijurídico, algo sustantivo.

Problemas fundamentales que plante la Antijuridicidad: La evolución que ha tenido la noción de antijuridicidad ofrece particular connotación en algunos aspectos a los cuales ya se ha hecho alusión en los párrafos precedentes:

I- Desvalor del resultado y desvalor de la acción: De lo anotado se desprende que conforme a la tendencia clásica (causalista), el injusto está constituido particularmente por el resultado; la apreciación de la ilicitud del acto se refería a la concreción de la conducta en el mundo fenoménico, comparando su resultado con el derecho (desvalor del resultado); ello marcaba el carácter objetivo de la antijuridicidad. La evolución del concepto se proyectó a la constatación de que más que el resultado, el derecho ponderaba la manera de realizar la actividad lesionadora, lo que llevó a los finalistas a sostener que la antijuridicidad se          asentaba en el desvalor de la acción y n o del resultado. Hoy en día, salvo excepciones, mayoritariamente la doctrina sostiene que la antijuridicidad comprende el desvalor del acto y el desvalor del resultado. Suficiente es reparar que la descripción de los tipos penales, si bien se dirigen al amparo de determinados bienes jurídicos, esa protección se otorga sólo frente a determinadas formas de agredirlos. La modalidad de comisión es trascendente para marcar la ilicitud de hecho.

Naturaleza de la antijuridicidad. La norma penal como norma de valoración o de determinación: El concepto de antijuridicidad como contrariedad del acto típico con el derecho puede traducirse en consecuencias distintas según el criterio que se tenga sobre la naturaleza de la norma penal, según se la califique como norma de valoración o de determinación. También conforme al criterio que se tenga sobre las fuentes del derecho penal: si se restringen esas fuentes al estricto ámbito de la ley positiva o se amplían al de los principios de índole prejurídicos.

Si el precepto penal se concibe como proposición de valoración objetiva de una actividad humana desde el ámbito social, se estaría ante principios valórico-jurídicos libres de todo contenido imperativo o prohibitivo y su naturaleza equivaldría a la de una medida apta para apreciar si un comportamiento se ajusta o no al ordenamiento sistemático. La norma penal puede considerarse también como norma de determinación, o sea medio de motivar al hombre para que observe una conducta acorde con determinados valores, o bien para que se desenvuelva de una manera socialmente adecuada que provea ordenadamente a su desarrollo individual y a su participación en la comunidad.

Concebida la norma penal como regla de naturaleza valorativa, la antijuridicidad tendría carácter objetivo, consistiría en la apreciación del acto delictivo con criterios generales e impersonales que no considerarían la posición subjetiva del sujeto que lo realizó. La antijuridicidad objetiva se constituye entonces como conjunto de valores que permiten mensurar un comportamiento dado frente al ordenamiento jurídico. Si la norma penal es de determinación, la antijuridicidad sería subjetiva; como el precepto penal, está destinado a motivar al individuo, para apreciar su hecho correspondería evaluar su conducta integralmente considerada, esto es, no sólo su fase externa, sino también la subjetiva (dolo y elementos subjetivos); ese análisis permitiría establecer qué lo llevó a infringir el mandato.

Pero, como precisa Welzel, no hay por qué sostener en esta última alternativa que la antijuridicidad es subjetiva; "es un juicio de valor objetivo en tanto se pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el ordenamiento jurídico, no hay razón para confundir el juicio de valoración —la antijuridicidad—, de naturaleza objetiva, con la materia u objeto valorado —la conducta—, que está integrada por elementos subjetivos y objetivos.

II- Antijuridicidad formal y material: La doctrina ha hecho diferencia entre antijuridicidad formal y material La formal está constituida por la simple contradicción del comportamiento típico y el derecho, o sea por su disconformidad con las órdenes o prohibiciones que imperativamente prescribe; sólo considera el desvalor del acto. En la antijuridicidad material, la verdadera naturaleza del injusto radica en el resultado del delito —no de la acción—, o sea en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, en el contraste del acto con los intereses sociales.^'^ De modo que antijuridicidad no es simple desobediencia de la norma jurídica imperativa o prohibitiva, que se satisface con la consideración del comportamiento únicamente en cuanto se contrapone con el sistema. Antijuridicidad material es la lesividad social del comportamiento, el riesgo que crea o concreta respecto de intereses apreciados como imprescindibles por la sociedad, como la vida, la propiedad, la fe pública, etc.

No hay dos clases de antijuridicidad, la antijuridicidad es una sola y los criterios señalados —formales y materiales— son distintas faces de una noción única.

Los delitos contra la propiedad en el CP. No protegen al patrimonio de cualquier ataque o menoscabo, sino de algunas modalidades particulares de comisión de tales ataques, sean engaños determinados, empleo de fuerza o violencia cuya naturaleza especialmente describe; quedan fuera de ese espectro de figuras un gran número de comportamientos, lesivos y antijurídicos también, pero n o considerados como delictivos penalmente.

De otro lado, hay conductas típicas que no son antijurídicas y, no obstante, han causado una lesión a un interés valioso y protegido de modo general por el sistema penal, como sucede —entre otros casos— con el estado de necesidad (art. 10 N- 7°), donde se puede dañar la propiedad ajena para evitar un perjuicio más grave.

Osvaldo Castillo: 

Concepto: Es un elemento del delito cuya constatación debe llevarse a cabo una vez que ya determinado que la conducta es una acción típica.

-           Implica que la conducta descrita es contraria a derecho.

-           Supone una verificación de que el Ordenamiento Jurídico (O.J.) no autoriza en un caso concreto la ejecución de un comportamiento típico.

-           Determina que una Acción típica es antijurídica, supone verificar que en la realización de los hechos se supones una causal de emisión.

Nociones de la Antijuridicidad (A.J.):

Noción Formal o Material.

Noción Formal: Se refiere según sean sus diferencias. La Antijuridicidad consiste en la existencia de una contradicción entre los hechos y el derecho.

EJ: A mata a B, El Código Penal lo regula ¨el que mate a otro¨.

Noción material: Consiste en que la A.J. está constituida por la lesividad social del comportamiento.

EJ: La conducta típica es Antijuridica.  Pues lesiona Bienes Jurídicos (B.J.).

# Actualmente se entiende que ambas nociones se encuentran en la Antijuridicidad.

Otra distinción de la Doctrina:

Desvalor de acción o de resultado.

En general se identifica la Antijuridicidad con un desvalor. Este desvalor indica que la acción Típica es A.J. como resultado de un juicio donde se declara que la conducta típica es contraria a los valores reconocidos en las normas jurídicas.

EJ: Es una conducta matar a otro, por ello es el Legislador quien determina el desvalor de la acción en la norma.

Causales de Justificación:

-           Busca proteger Bienes Jurídicos contra lesiones y proteger su puesta en peligro que supone el desvalor de la conducta.

-           Desvalor de la conducta y resultado.

•          Puede ocurrir que la acción sea acorde al derecho, por ello el resultado será licito.

Naturaleza de la Aantijuridicidad. sea Objetiva o subjetiva.

•          Normas de valoración: considera que las normas penales valorar de forma objetiva una actividad humana en el ámbito social.

-           La Antijuridicidad. determina que una conducta se adapte o no al Ordenamiento Jurídico.

•          Normas de Determinación: Las normas penales funcionan como un medio que motiva a los sujetos realizar conductas que están determinadas en la ley.

-           Las normas incitan las personas a no dañar a los Bienes Jurídicos.

Estos autores entienden que las normas deben entenderse de una manera integral.

# Actualmente se reconoce una naturaleza, Objetiva y Subjetiva. Existen ambos tipos de normas penales.

-           La Acción típica se presume que es contraria a derecho.

-           La acción típica se relaciona con que es contraria a derecho, pero la ley puede determinar que una conducta típica sea legítima.

-           La Antijuridicidad. exige que la conducta sea contraria a derecho.

•          La concepción clásica considera que la acción típica era un presupuesto, un indicio de la Antijuridicidad.

•          Los neo clásicos consideran que una conducta típica era Antijuridica

•          La Finalista volverá a la idea clásica de la ratio cocnocendi.

•          Al día de hoy para distinguir tipicidad de Atijuridicidad. es verificar si en el tipo penal se encuentran elementos subjetivos ¨un injusto penal¨.

Otro ejemplo para diferenciar a la tipicidad de la Antijuridicidad.

Parte de la doctrina considera que las causales del tipo se encuentran en éste mismo.

Critica: no sería así pues se confunden en un todo las normas prohibitivas generales y normas prohibitivas especiales.

¨Lo importante es no matar, no matar según las causales de justificación, para así no recibir una sanción penal¨.

 Clases de causales de justificación, distinguiendo entre legales y supra legales.

Legales: Son aquellas previstas en la ley penal.

Supra legales: Las causales se justifican en la unidad que exige el Ordenamiento Jurídico  Según lo permitido o exigido por el derecho.

Por ello la doctrina reconoce que el legislador no puede prever todos los actos que sean una conducta A.J. siendo que derecho luego las clasifique como causales de justificación.

Numeral 10 del art. 10 del Código Penal, el obrar en el ejercicio de un derecho, según esta norma no será necesario. EJ: la ley permite a una ambulancia saltarse un semáforo en rojo.

Fundamento:

Según un interés determinado o ausencia de interés:

Con conocimiento del ofendido  o conocimiento presunto.

Conocimiento presunto: un accidentado inconsciente, al cual se le debe cortar un dedo para salvarle la vida, el medico se presenta y le corta el dedo.

Interés preponderante:

1-         Tiende a la preservación de un derecho, como la legitima defensa.

Actuación de un derecho: oficio, cargo, etc.

2-         Tienden a la actuación de un derecho.

Derecho común a todos los causantes de justificación, la ley exige que exista un elemento subjetivo, para hacer valida una causa de justificación.

EJ: la mujer que espera a su marido para golpearle con un plato, entra un ladrón y la mujer lo golpea creyendo que era su marido. NO SERIA LEGITIMA DEFENSA.

-           Cuando un autor desconoce que en el caso concreto, están presentes los elementos de causa de justificación, estaremos en presencia de un delito frustrado

Fuentes: Mario Garrido Montt en su libro Derecho Penal Parte General Tomo II y formulación doctrinal de Osvaldo Castillo estudiante de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile.